Publicatiedatum: 23 maart 2022

Zo blijkt ook uit onderstaande casus, waarbij een uitspraak werd gedaan over de administratieplicht en aansprakelijkheid van een bestuurder als rechtspersoon.

Een leerzaam verhaal voor nieuwe bestuurders en toezichthouders en interim-bestuurders, maar ook voor degenen die al langer in functie zijn.

De uitspraak van het hof (19 oktober 2021) heeft betrekking op het faillissement van een BV. Het betreft een bedrijf, Lyempf BV, dat zich bezighield met de productie en verkoop van halffabricaten voor kindervoeding. De appellant bij het hof – die het dus niet eens is met de uitspraak van de rechtbank in eerste aanleg, en daarom in beroep gaat bij het hof – heeft een functie aanvaard als bestuurder van deze BV. Hij constateert als snel dat de BV in een deplorabele financiële toestand verkeert.

Wat doe je dan? Deze bestuurder had twee pijlen op zijn boog. Hij zou een nieuw product introduceren door eiwitten te onttrekken aan olijvenpulp. Dat moest een ‘game changer’ worden. En hij zou kapitaal aantrekken. Het eerste werd een flop, maar het tweede leek te lukken. Er komen leningen aan van andere bedrijven, maar die zijn natuurlijk niet bereid hun geld er in te steken als uit de administratie van Lyemf BV zou blijken dat het eigen vermogen wel erg klein was. Dus worden sommige leningen niet in de boekhouding opgenomen. Een lang verhaal kort: het loopt mis en Lyempf BV gaat op de fles, die geen kindervoeding of olijfolie meer bevat maar een veroordeling tot 24 maanden cel wegens valsheid in geschrifte.

Boekhouding voldoet niet

De curator doet onderzoek om te bekijken of en in hoeverre schuldeisers nog te voldoen zijn uit de failliete boedel en constateert dat de boekhouding niet voldoet aan het vereiste van artikel 2:10 BW: ‘Het bestuur is verplicht van de vermogenstoestand van de rechtspersoon en van alles betreffende de werkzaamheden van de rechtspersoon, naar de eisen die voortvloeien uit deze werkzaamheden, op zodanig wijze een administratie te voeren, den de daartoe behorende boeken, bescheiden en andere gegevensdragers op zodanige wijze te bewaren, dat te allen tijde de rechten en verplichtingen van de rechtspersoon kunnen worden gekend.’

Dit is geen dode letter, want wanneer het bestuur deze plicht verwaarloost of erger: sjoemelt met de administratie – zoals in het geval van Lyempf BV – geldt dat meteen als onbehoorlijke taakvervulling. Dat is op zich al ernstig genoeg. Maar als de rechtspersoon dan failleert wordt vermoed dat in de eerste plaats díe onbehoorlijke taakvervulling een belangrijke oorzaak van het faillissement is geweest. Dat is een zogeheten bewijsvermoeden.

Aansprakelijkheid

Terwijl normaal gesproken de curator zou moeten aantonen dat het handelen van de bestuurder bijvoorbeeld roekeloos geweest is en heeft geleid tot het faillissement, is de bewijslast bij de constatering van een ondeugdelijke administratie juist omgedraaid. De bestuurder moet maar zien te bewijzen dat dat niet zo is, dat zijn gedrag verantwoord is geweest en dat hem niets te verwijten valt dan een niet al te precieze administratie. En als een rechtspersoon failleert én sprake is van onbehoorlijke taakvervulling, bijvoorbeeld blijkend uit zo’n onzorgvuldige administratie, is iedere bestuurder hoofdelijk aansprakelijk voor het bedrag van de na liquidatie resterende schulden. De bestuurdersaansprakelijkheidsverzekering waarvoor Verus als tussenpersoon fungeert keert dan de kosten van verweer uit en niet méér. Dat geldt ook voor verenigingen en stichtingen, op basis van de schakelbepalingen van artikel 2:50a en 2:300a BW.

In het hier besproken geval kwam het hof niet toe aan overwegingen of misschien de riskante acties van de bestuurder van Lyempf BV – los van de onzorgvuldige administratie – geleid hadden tot het faillissement. Wel nam het hof hem kwalijk dat hij de normale stroom van inkomsten had ingeruild voor een project waarvan hij zich al vroeg in het proces liet ontvallen dat hij nooit gedacht had dat het levensvatbaar zou kunnen zijn.

Check, check, dubbelcheck!

Gelukkig is een faillissement van schoolverenigingen of –stichtingen uitzonderlijk, maar dat neemt niet weg dat wanneer het plaatsvindt én de administratie niet op orde blijkt te zijn een beroep op allerlei moeilijke omstandigheden die de bestuurder niet in zijn macht had niet snel zal slagen. Ook de toezichthouder staat vanuit zijn toezichthoudende rol in zo’n geval in dezelfde gevarenzone, zeker sinds invoering van de Wet bestuur en toezicht rechtspersonen per 1 juli 2021. Het is dus zaak, juist wanneer men als nieuw bestuurder of toezichthouder aantreedt of een interim bestuursfunctie aanvaardt een gesprek met een (extern) financieel deskundige te arrangeren en met hem of haar na te lopen of de administratie aan de voorwaarde van artikel 2:10 BW voldoet. Het wordt je zwaar aangerekend als die mocht blijken niet te kloppen, en je dat niet wist. Dan heb je misschien geen schuld, maar moet je toch boeten.

De uitspraak van het Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden is te vinden onder ECLI:NL:GHARL:2021:982.

Kees Jansen

Gerelateerde berichten