U bent hier

Waar moet u op letten als u zzp’ers inzet?

Sinds de invoering van de Wet Deregulering Beoordeling Arbeidsrelaties (DBA) bestaat er veel onduidelijkheid over de vraag of het nog mogelijk is om zzp’ers in te zetten in het onderwijs. Onze juridische helpdesk legt u uit hoe het er nu voorstaat.

Een van de grote knelpunten op dit moment is dat er nog veel onzekerheid bestaat over wanneer sprake is van een dienstbetrekking en dan met name hoe het gezagscriterium moet worden ingevuld. Dit is een van de redenen waarom het kabinet zich momenteel inspant om te komen tot nieuwe wet- en regelgeving die de Wet DBA moet gaan vervangen. Vooruitlopend hierop is besloten om per 1 januari 2019 te zorgen voor verduidelijking van het gezagscriterium.

Criteria arbeidsovereenkomst

Om te kunnen spreken van een arbeidsovereenkomst (loondienst) zijn drie punten van belang, namelijk dat:

  1. arbeid persoonlijk verricht wordt
  2. loon betaald wordt
  3. sprake is van een gezagsverhouding

 Het is dus belangrijk om ervoor te zorgen dat aan minimaal een van deze criteria niet wordt voldaan als het gaat om de te verrichten werkzaamheden als zzp'er.

Omdat een zzp’er altijd een vergoeding zal ontvangen voor zijn/haar werkzaamheden die hoger is dan alleen een vergoeding voor de onkosten, zal dus altijd voldaan worden aan het criterium dat de opdrachtnemer loon ontvangt. Dit betekent dat er dus nog maar twee criteria overblijven om vast te stellen of al dan niet sprake is van het werken in loondienst.

Persoonlijke arbeid

Een vervolgvraag zal zijn of de opdrachtnemer de verplichting heeft om de arbeid persoonlijk te verrichten. Dat is het geval als hij/zij het werk zelf moet uitvoeren en niet zelf mag zorgen voor een vervanger. Dit betekent dat u dus zeer beperkt afspraken mag maken met de opdrachtnemer als het gaat over de persoon die de opdrachtnemer bij afwezigheid mag vervangen.

Gezagsverhouding

Een ander belangrijk punt is de gezagsverhouding. Een dergelijke verhouding is aanwezig als u bepaalt hoe de freelancer zijn opdracht moet uitvoeren. Met name dit punt is de laatste jaren een geschilpunt. Want wanneer kan gesteld worden dat de opdrachtnemer echt vrij is om zelf te bepalen hoe de opdracht uitgevoerd moet worden? Bepaalt de opdrachtgever hoeveel uur en op welke dagen per week er gewerkt moet worden? En schrijft de opdrachtgever ook voor hoe, wanneer, waar en met wie de opdrachtnemer aan de opdracht moet werken? Als dit aan de orde is, dan kan dit een sterke aanwijzing zijn dat sprake is van een gezagsverhouding.

Voortgangsbrief

In de praktijk blijft het lastig om te kunnen duiden of sprake is van een gezagsverhouding. Om die reden heeft minister Koolmees in de tweede voorgangsbrief die vorige week is gepubliceerd aangekondigd, dat vooruitlopend op een nieuwe (opvolger van de) Wet DBA (die nu gepland staat voor januari 2021), er per 1 januari 2019 meer duidelijkheid zal komen over het gezagscriterium.

Het is de bedoeling om in de toekomst een webmodule in te richten waarmee (na het doorlopen van een vragenlijst) vooraf kan worden bepaald of sprake is van een overeenkomst van opdracht. Is dat het geval dan wordt een opdrachtgeversverklaring afgeven die de opdrachtgever vooraf zekerheid geeft dat er geen loonheffing verschuldigd is en geen premies werknemersverzekeringen betaald hoeven te worden. Aangezien het nog even zal duren voordat de webmodule gereed is en er op korte termijn behoefte is aan verduidelijking van het gezagscriterium is besloten om er voor te zorgen dat deze duidelijkheid er al eerder komt.

Omdat veel elementen een rol spelen en alle feiten en omstandigheden van het individuele geval in onderlinge samenhang bekeken moeten worden, is het erg lastig om algemene regels op dit punt te stellen. Door met indicaties van gezag, contra indicaties voor gezag en met voorbeelden te werken, kan het gezagscriterium wel worden verduidelijkt. Deze verduidelijking wordt opgenomen in het Handboek Loonheffingen. In een bijlage bij de brief van Koolmees wordt uitgebreid ingegaan op elementen die van belang zijn bij de beoordeling of sprake is van een gezagsverhouding zoals: leiding en toezicht, vergelijkbaarheid personeel, werktijden en locatie, materialen, hulpmiddelen, de manier waarop werkende naar buiten treedt en overige relevante aspecten.

Afweging van de verschillende elementen

Kijkend naar al deze elementen en hoe deze verder worden uitgewerkt in het Handboek Loonheffingen, zal het ook ondanks deze verduidelijking nog steeds niet altijd eenvoudig zijn om vast te stellen of sprake is van een gezagsverhouding. Uiteindelijk zal altijd gekeken moeten worden naar alle omstandigheden van het geval om te beoordelen of sprake is van arbeidsovereenkomst of overeenkomst van opdracht.

Daarbij kan het zo zijn dat ondanks dat er allerlei aanwijzingen zijn dat sprake is van een arbeidsovereenkomst, er toch een overeenkomst van opdracht wordt aangenomen.

Een recente rechtelijke uitspraak illustreert dit. In deze uitspraak was een freelance docent van mening dat de overeenkomst van opdracht die hij was aangegaan met de onderwijsinstelling eigenlijk gekwalificeerd moest worden als een arbeidsovereenkomst. Zowel de kantonrechter als het Hof komen tot het oordeel dat dit niet het geval was terwijl er toch behoorlijk wat aanwijzingen waren die leken te wijzen op een arbeidsovereenkomst. Het feit dat het onderwijs gegeven diende te worden op het vakgebied waarvoor de freelancer was aangetrokken en op basis van het curriculum dat voor de studenten gold, betekende volgens de kantonrechter en het Hof niet noodzakelijkerwijs dat er een arbeidsovereenkomst zou bestaan. Dit gold ook voor het feit dat de inhoud van het te geven onderwijs vrij gedetailleerd was voorgeschreven. Het Hof overweegt dat ook een opdrachtnemer de werkzaamheden nu eenmaal uit moet voeren binnen het verband van een onderwijsinstelling die te waken heeft over de veiligheid van de studenten en de kwaliteit van het onderwijs, en dat de onderwijsinstelling daarom mag eisen dat eenieder die binnen de onderwijsinstelling werkzaam is, op basis van respect voor het belang van veiligheid en kwaliteit handelt en daarvoor opgestelde instructies naleeft.

Daar tegenover stond dat partijen nadrukkelijk hun overeenkomst hadden aangemerkt als een overeenkomst van opdracht, er facturen waren verstuurd, opdrachtnemer zelf zorg had gedragen voor afdracht van premies en belastingen en opdrachtnemer diverse malen had aangegeven de voorkeur te geven aan een freelance-overeenkomst boven een arbeidsovereenkomst. Verder had opdrachtgever opdrachtnemer de vrijheid gegeven zich bij ziekte te laten vervangen door een andere freelancer.

Het Hof komt in deze zaak op basis van bovenstaande overwegingen dus uiteindelijk tot het oordeel dat de rechtsverhouding tussen partijen daarom terecht niet als een arbeidsovereenkomst is gekwalificeerd.

Conclusie

Hoewel er dus langzamerhand meer zicht ontstaat op hoe het gezagscriterium moet worden geïnterpreteerd, zal in de praktijk nog lang niet altijd met zekerheid aan te geven zijn of de overeenkomst gekwalificeerd moet worden als overeenkomst van opdracht of als arbeidsovereenkomst.

Mocht u dus een overeenkomst willen aangaan met een zzp’er dan is aan te raden om goed te onderzoeken of (o.a. met behulp van de nadere uitwerking die uiterlijk vanaf 1 januari 2019 in het Handboek Loonheffingen zal worden opgenomen) gesteld kan worden dat inderdaad sprake is van een overeenkomst van opdracht. Daarbij kan ook bekeken worden of er een goedgekeurde modelovereenkomst is van de Belastingdienst die aansluit bij de wijze waarop de zzp’er bij u komt werken. Deze modelovereenkomst mag (op de geel gearceerde delen na) worden aangepast. Wordt vervolgens gewerkt conform de gemaakte afspraken dan zal in beginsel gelden dat geen sprake is van loondienst.

Hopelijk zal in de toekomst de onzekerheid hierover verder afnemen. Wellicht dat de webmodule die naar verwachting eind 2019 gereed is, hieraan een belangrijke bijdrage kan leveren.

Hebt u vragen over de inzet van zzp’ers in uw organisatie? Neem contact op met onze juridische helpdesk

PO | VO | MBO | HBO | WO

Aanmelden voor de Verus nieuwsbrief

Iedere week het laatste nieuws uit het onderwijs